2. Trattamenti di dati personali oggetto della richiesta di parere del Ministero della salute

La proposta del Ministero della salute si fonda su molteplici attività di trattamento che possono essere ricondotte schematicamente alle seguenti:

a) interconnessione dei flussi informativi NSIS;

b) acquisizione di dati personali individuali da banche dati di altre Amministrazioni pubbliche (Anagrafe tributaria presso l’Agenzia delle entrate, registro delle cause di morte presso l’Istat, anagrafi regionali dei codici di esenzione per patologia), ai fini di un confronto degli stessi con i dati presenti in NSIS;

c) “creazione di un database di livello individuale” di dati, quale base informativa per procedere alla c.d. “stratificazione” di tutti utenti del SSN volta a definire un “profilo sanitario individuale” legato alla presenza di patologie croniche e connesso a un profilo reddituale individuale legato allo “status sociale”.

Di seguito si riportano alcune considerazioni sulla disciplina in materia di protezione dei dati personali, applicabile ai predetti trattamenti di categorie particolari di dati (art. 9 del Regolamento) oggetto della richiesta di parere del Ministero della salute.

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c) “creazione di un database di livello individuale” di dati, quale base informativa per procedere alla c.d. “stratificazione” di tutti utenti del SSN volta a definire un “profilo sanitario individuale”, legato alla presenza di patologie croniche e connesso a un profilo reddituale individuale legato allo “status sociale”.

Nella richiesta di parere, il Ministero della salute evidenzia l’intenzione di procedere alla “creazione di un database di livello individuale” per poi procedere alla c.d. “stratificazione” di tutti utenti del SSN, volta a definire un “profilo sanitario individuale” legato alla presenza di patologie croniche e connesso a un profilo reddituale individuale (“status sociale”). Una siffatta attività pone elementi di riflessione sia di tipo giuridico che etico, considerato che tale profilo sanitario individuale sarebbe anche collegato a parametri reddituali del singolo individuo, al fine di delinearne il c.d. “status sociale”.

La predetta attività, secondo quanto rappresentato dal Ministero della salute nella richiesta di parere al Consiglio di Stato, comporta una profilazione dell’utente del servizio sanitario nazionale, in quanto consiste in un trattamento automatizzato di dati personali volto a valutare determinati aspetti privati, relativi a una persona fisica, in particolare, per analizzarne e prevederne la situazione economica e sanitaria e l’eventuale correlazione di tali elementi (art. 4, par. 1, n. 4 del Regolamento).

Sul punto, il Regolamento prevede requisiti specifici e garanzie adeguate per i diritti degli interessati, specie ove si faccia ricorso alla profilazione per adottare decisioni che incidano su singoli individui (cfr. artt. 13, par. 1 lett. f); 14, par. 2, lett. g), 15, par. 1, lett. h) art. 21, par. 1 e 35, par 3, lett. a) del Regolamento).

Si evidenziano inoltre gli specifici vincoli, in termini di protezione dei dati e trasparenza, che dovrebbero essere rispettati nel caso in cui tale attività di profilazione fosse realizzata, come sembra evincersi dagli atti, attraverso l’uso di un algoritmo. Al riguardo, si richiama proprio la recente sentenza del Consiglio di stato (Cons. St., sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8472) nella quale la Corte ha dichiarato che “dal diritto sovranazionale emergono tre principi, da tenere in debita considerazione nell’esame e nell’utilizzo degli strumenti in-formatici. In primo luogo, il principio di conoscibilità, per cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino ed in questo caso a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata […] il principio di non esclusività della decisione algoritmica […]. In terzo luogo, dal considerando n. 71 del Regolamento 679/2016 il diritto europeo trae un ulteriore principio fondamentale, di non discriminazione algoritmica, secondo cui è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, mettendo in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di garantire la sicurezza dei dati personali, secondo una modalità che tenga conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti dell'interessato e che impedisca tra l'altro effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o dell'orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali effetti”.

Si auspica, pertanto che l’attività di profilazione (“stratificazione”), che il Ministero della salute intende effettuare sia prevista da una disposizione normativa, che ne dovrebbe prevedere esplicitamente l’utilizzo per la finalità di determinazione dei criteri da applicare alla ripartizione dei fondi sanitari in esame e che individui adeguate misure a tutela dei diritti, delle libertà e dei legittimi interessi dell'interessato.

Ciò premesso, si evidenzia che la necessità di un’adeguata base giuridica che preveda, in capo al Ministero, la possibilità di procedere alla c.d. attività di “stratificazione” della popolazione per il raggiungimento di specifiche finalità istituzionali, assume ancor maggior rilievo in considerazione dell’intenzione, manifestata più volte a quest’Ufficio da parte dello stesso Dicastero, di utilizzare tale sistema di profilazione della popolazione anche per il raggiungimento di finalità ulteriori, rispetto a quella in esame, e, in particolare, di quella relativa alla creazione di modelli legati alla c.d. “medicina predittiva” o “di iniziativa”(1). A tale riguardo, si evidenzia che l’Autorità ha già avviato numerosi confronti istituzionali con diverse Regioni, interessate a intraprendere iniziative legate alla c.d. “medicina predittiva” o “di iniziativa”, fondate su un’attività di stratificazione della popolazione residente, sostanzialmente analoga a quella proposta dal Ministero della salute, in merito alle quali l’Ufficio, da un lato, ha ribadito la necessità di un’idonea base giuridica dei trattamenti correlati a tali iniziative e, dall’altro, ha invitato proprio il predetto Dicastero, affinché un’attività così delicata, che presenta anche significativi risvolti etici (diritto di non sapere), venga opportunamente disciplinata, quanto prima, in tutti i suoi aspetti, in un atto normativo a livello nazionale (nota del 12.6.2017).

Laddove, in un prossimo futuro, il Ministero intenda procedere ad un’iniziativa legislativa volta a legittimare tali attività di trattamento, sarà necessario tener conto anche delle specifiche garanzie previste dal Regolamento per i processi decisionali automatizzati, compresa la profilazione, che dovrebbero comprendere la specifica informazione all’interessato e il diritto di ottenere l’intervento umano, di esprimere la propria opinione, di ottenere una spiegazione della decisione conseguita dopo tale valutazione e di contestare la decisione (cfr. in particolare art. 22 e Considerando 71 del Regolamento).

3. Conclusioni

Con riferimento alla richiesta di parere che il Consiglio di Stato rivolge a questa Autorità, in relazione all’istanza presentata allo stesso dal Ministero della salute relativa a alle “modalità di utilizzo dei criteri di riparto delle risorse relative al Fondo sanitario nazionale” (di seguito FSN) e, in particolare, alla “compatibilità con la normativa in materia di privacy dell’impiego, ai fini del riparto delle risorse relative al fondo sanitario nazionale, dei dati derivanti dai flussi informativi sanitari del NSIS (Nuovo Sistema Informativo Sanitario del Ministero della salute) e dai flussi informativi di altre Amministrazioni pubbliche”, per quanto sopra considerato, deve rilevarsi che il quadro normativo, allo stato vigente, non soddisfa i requisiti previsti dalla disciplina in materia di protezione dei dati personali (si vedano, in particolare, artt. 5, 6, 9 e 89 del Regolamento e artt. 2-ter e 2-sexies del Codice).

In conclusione, alla luce delle normative di settore sopra richiamate, si rileva che, allo stato, per la finalità di ripartizione del FSN, non sussiste la base giuridica per interconnettere i flussi informativi sanitari del NSIS e per acquisire categorie particolari di dati da altre Amministrazioni pubbliche e, quindi, i predetti trattamenti non risultano compatibili con la normativa in materia di protezione dei dati personali.

In aggiunta, si rileva che, come più compiutamente analizzato nei precedenti paragrafi, -allo stato- non è stata rinvenuta una base giuridica anche per la c.d. attività di “stratificazione” di tutti gli utenti del SSN, volta a definire un “profilo sanitario individuale” legato alla presenza di patologie croniche e connesso a un profilo reddituale individuale (“status sociale”).

Più nello specifico, si rileva che, con la proposta sottoposta al parere del Consiglio di Stato, il Ministero della salute intende procedere ad una ripartizione del FSN ancorata ai criteri di cui all’art. 1, comma 34 della legge n. 662/96, attraverso una modalità nuova, che prevede l’uso di dati personali individuali e la stratificazione degli utenti del SSN, che non risulta disciplinata dalla richiamata legge n. 662/96 e dal rinnovato sistema per la determinazione dei costi standard e dei fabbisogni standard per le regioni nel settore sanitario previsto, a partire dal 2013, dal d.lgs. n. 68/2011, né da specifiche disposizioni normative, come, invece, richiesto dalla disciplina in materia di protezione dei dati personali.

Ciò stante, in un’ottica di collaborazione istituzionale, a parere dell’Autorità, il Ministero della salute, a quadro normativo vigente e nelle more della costituzione dei requisiti normativi necessari alla realizzazione dei trattamenti sopra descritti, potrebbe valutare di interconnettere i flussi del NSIS, secondo quanto definito dal d.m. 262/2016, senza ulteriori acquisizioni di dati dalle altre Amministrazioni pubbliche indicate nella richiesta di parere, per produrre- attraverso il proprio Ufficio di statistica- un risultato statistico da impiegarsi nella determinazione dei pesi, al fine di addivenire a una più equa ripartizione del FSN.

Il combinato disposto della normativa vigente in materia di fondi sanitari, in particolare, quanto previsto dall’art. 27, comma 1-bis del d.lgs. n. 68/2011, e del D.M. n. 262/2016, sulle procedure di interconnessione dei flussi informativi del NSIS, porta, infatti, a ritenere che l’Ufficio di statistica del Ministero possa interconnettere tali flussi, anche su base individuale (art. 4, comma 4, d.m. n. 262/2016), al fine di produrre risultati aggregati che possono essere usati dal Dicastero, anche nella determinazione dei pesi da attribuire agli elementi previsti dall’art. 1, comma 34 della l. n. 662/1996, nel rispetto del richiamato quadro normativo di settore.

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(1) Per “medicina di iniziativa” si intende un modello assistenziale orientato alla “promozione attiva” della salute dell’individuo, specie se affetto da malattie croniche o disabilità, e alla responsabilizzazione delle persone nel proprio percorso di cura (fonte Ministero della salute http://www.salute.gov.it/portale/temi/p2_6. jsp?id=496 &area=Cure%20primarie&menu=cure, cfr., tra i molti richiami, Ministero della salute, Assemblea generale del Consiglio Superiore di Sanità, “Telemedicina- linee guida nazionali”, 10 luglio 2012, cfr. par. 2.3.2, Decreto 02 aprile 2015 , n. 70 -Regolamento recante definizione degli standard qualitativi, strutturali, tecnologici e quantitativi relativi all'assistenza ospedaliera, Accordo tra il Governo, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano sulle linee progettuali per l’utilizzo da parte delle Regioni delle risorse vincolate ai sensi dell’articolo 1, commi 34 e 34 bis, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 per la realizzazione degli obiettivi di carattere prioritario e di rilievo nazionale per l’anno 2014; con riferimento al caso di specie, cfr. ottavo capoverso e art. 1 della delibera n. 1909 in oggetto).

Fonte: Autorità Garante - Parere al Consiglio di Stato sulle nuove modalità di ripartizione del fondo sanitario tra le regioni proposte dal Ministero della salute e basate sulla stratificazione della popolazione - 5 marzo 2020 - Registro dei provvedimenti n. 43 del 5 marzo 2020