È illecito l´invio di sms promozionali su utenze telefoniche mobili ove non sia stato acquisito preventivamente il consenso informato dell´intestatario (nella specie un fornitore di servizi di telecomunicazione aveva inviato sms con i quali venivano promosse opportunità di acquisire loghi, dedicare frasi e canzoni, offerte commerciali o nuovi servizi a pagamento).

• Garante 9 aprile 2003 [doc. web n. 1079087]

Il fornitore di un servizio di telefonia mobile può utilizzare il numero dell´utenza del fruitore del servizio a scopo commerciale (vendita di apparecchi telefonici, servizi aggiuntivi, offerta di loghi e suonerie, convenzioni con altre società, raccolte di punti o concorsi a premio, ecc.) solo se l´abbonato – o il possessore di carta telefonica prepagata, secondo l´ampia definizione di "abbonato" utilizzata dal legislatore (art. 1 del d. lg. n. 171/1998) – ha manifestato previamente il proprio consenso. Il consenso occorre sia se il fornitore pubblicizza mediante sms un "servizio" o un prodotto altrui, sia se promuove un "servizio" o un prodotto della propria società (art. 4, comma 3, del d. lg. n. 171/1998), ed è necessario sia in relazione a sms inviati automaticamente dal fornitore ad un ampio numero di abbonati interessati, senza lo specifico intervento diretto di un proprio operatore, sia per gli sms inviati caso per caso a singoli abbonati o gruppi di essi.

• Garante 10 giugno 2003 [doc. web n. 29836]

Il fornitore di un servizio di telefonia mobile non può subordinare la stipula del relativo contratto, o l´attivazione della carta prepagata, alla necessaria prestazione di un consenso alla ricezione di messaggi pubblicitari da parte dell´utente; tale ricezione può derivare solo da una scelta dell´abbonato o dell´intestatario della carta, espressa liberamente, manifestata al fornitore in modo inequivoco e da questi documentata per iscritto (conservando una dichiarazione dell´utente, oppure trascrivendo la dichiarazione di quest´ultimo).

• Garante 10 giugno 2003 [doc. web n. 29836]

Il principio della necessaria acquisizione del preventivo "consenso informato" dell´utente opera anche nel caso in cui gli sms pubblicitari siano inviati non dal fornitore del servizio di telefonia mobile, ma da altri soggetti, sia nel caso in cui questi utilizzino i dati dell´utente nel proprio esclusivo interesse, sia nel caso in cui inviino i messaggi per conto terzi. Ciò anche nell´ipotesi in cui (come ribadito dal Garante nel provvedimento in materia di sms per fini istituzionali) il messaggio venga inviato su richiesta di una pubblica amministrazione che, per divulgare comunicazioni ritenute di pubblico interesse, si rivolga ad una banca dati gestita da privati.

• Garante 10 giugno 2003 [doc. web n. 29836]

Anche la normativa sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza vieta ai fornitori di servizi di telefonia mobile l´impiego di tecniche di comunicazione quale il telefono, la posta elettronica, il fax e altri sistemi automatizzati di chiamata senza l´intervento di un operatore, in mancanza del consenso preventivo del consumatore. Ciò nel contesto del rapporto finalizzato alla conclusione del contratto tra fornitore e consumatore ed in relazione a determinati scopi tra i quali rientrano anche quelli pubblicitari (art. 10 del d.lg. n. 185/1999).

• Garante 10 giugno 2003 [doc. web n. 29836]

Gli utenti di telefonia mobile possono esercitare tutti i diritti previsti dalla normativa di protezione dei dati personali (diritto di accedere ai dati trattati dal titolare, di conoscere l´origine dei dati, di chiederne la cancellazione in caso di trattamento illecito, ecc.] anche rispetto agli sms commerciali e pubblicitari, se del caso revocando il consenso già prestato od opponendosi gratuitamente, anche in parte, al trattamento dei dati personali per fini di informazione commerciale, di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva. L´esercizio di tali diritti, a seconda del genere di rapporto contrattuale, è consentito anche quando gli sms siano inviati nel quadro della fornitura "gratuita" di servizi.

• Garante 10 giugno 2003 [doc. web n. 29836]

Come precisato dal Garante nel provvedimento generale del 10 giugno 2003, l´invio di sms promozionali ad un´utenza telefonica da parte di una società di telefonia mobile deve essere preceduto dal consenso informato dell´interessato. Pertanto anche nel caso in cui il procedimento instaurato con ricorso davanti al Garante venga definito, sul punto, con una pronuncia di non luogo a provvedere (per avere la società resistente dichiarato , sotto la sua responsabilità anche penale, di aver interrotto l´utilizzazione dell´utenza mobile per tali finalità), resta fermo il potere del Garante di avviare un autonomo procedimento al fine di verificare l´esistenza dei presupposti per l´irrogazione delle sanzioni amministrative, ovvero per l´adozione di altri provvedimenti, conseguenti al mancato rispetto dell´obbligo di rendere l´informativa ed acquisire il consenso.

• Garante 13 novembre 2003 [doc. web n. 1054705]

È illegittimo l´invio da parte di un gestore del servizio di telefonia mobile di sms aventi contenuto promozionale nel caso in cui non risulti acquisito il consenso informato dell´interessato. Tuttavia ove il titolare del trattamento attesti, con dichiarazione della cui veridicità risponde anche in sede penale, di aver inibito l´ulteriore invio di messaggi, il procedimento instaurato con ricorso al Garante va definito con una declaratoria di non luogo a provvedere.

• Garante 13 novembre 2003 [doc. web n. 1054712]

È illecito l´invio, da parte della società di telefonia mobile che fornisce il servizio, di sms promozionali o pubblicitari ove non sia stato acquisito preventivamente il consenso informato dell´interessato.

• Garante 19 novembre 2003 [doc. web n. 1054718]