L’ACCESSO DOCUMENTALE E LA PARTICOLARE FORMA DELL’ACCESSO DIFENSIVO

Le forme di accesso agli atti, ai documenti e alle informazioni detenute dalla Pubblica Amministrazione sono:

- l’accesso civico (per atti, documenti e informazioni che devono essere pubblicati su amministrazione trasparente), regolato dall’art. 5 comma 1 del D.Lgs 33/2013;

- l’accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art. 5 comma 2 del D.lgs. 33/2013, che consente, previa richiesta non motivata, in quanto non è richiesto un interesse diretto e concreto, l’accesso a tutte le informazioni, i dati e i documenti detenuti dalla P.A., con i limiti elencati all’art. 5bis del medesimo D.lgs 33/2013;

- l’accesso documentale, disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, che richiede, ai fini dell’accesso ai documenti detenuti dalla P.A., un interesse diretto, concreto e attuale.

Proprio con riferimento all’accesso documentale, poi, si richiama l’attenzione degli Enti titolari dei diritti di accesso, in quanto all’interno dell’accesso documentale si possono rinvenire diverse forme di accesso con diversi gravi di incisività rispetto al principio di tutela della privacy e, più in generale, della riservatezza.

Il quadro normativo prevede due tipologie di accesso documentale agli atti, che rispecchiano, l’una, la logica partecipativa e, l’altra, la logica difensiva:

a) “L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza” (art. 22, comma 2, legge n. 241/1990); gli “interessati” all’accesso sono “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (art. 22, comma 1, lett. b), legge n. 241 cit.);

b) “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (art. 24, comma 7, legge n. 241 cit.).

L’ACCESSO DIFENSIVO

Chiarito il quadro generale, è necessario approfondire l’accesso difensivo con l’indicazione di modalità operative che consentano di gestire tale tipo di accesso in relazione alle diverse categorie di dati a cui l’istante chiede di accedere per ragioni difensive che corrispondono in modo diretto, concreto ed attuale alla cura o anche alla difesa in giudizio dei propri interessi, in chiave strettamente difensiva.

Innanzitutto, il tratto distintivo dell’accesso difensionale è che la richiesta di accesso venga motivata con l’esigenza di tutelare in giudizio un proprio interesse e l’acquisizione dei documenti di cui si chiede l’accesso sia necessario per la tutela di un diritto in giudizio.

Più in particolare, dopo le pronunce dell’Adunanza Plenaria (sentenze n. 6/2006; 19/2020; 4/2021), l’Amministrazione deve valutare la motivazione difensionale in relazione al tipo di dato di cui viene chiesto l’accesso.

Come è comprensibile, infatti, la richiesta di accesso può avere ad oggetto documenti che contengono:

• dati identificativi (nome e cognome, residenza, C.F., data e luogo di nascita, ecc.);
• dati appartenenti a particolari categorie (dati che rivelano la razza, l’appartenenza politica o religiosa, lo stato di disagio economico o sociale) e dati giudiziari;
• dati sanitari.

Maggiore è la “sensibilità” del dato e maggiore è il grado di riservatezza e tutela. Ne consegue che anche la valutazione sulla “necessità” di tali dati per le difese in giudizio va di pari passo con la sensibilità dei dati.

Il comma 7 dell’art. 24, come sopra ricordato, nel caso dell'accesso difensivo a dati sensibili e giudiziari, prevede un’esclusione basata su un giudizio valutativo di tipo comparativo di composizione degli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato.

Ma come bilanciare diritto all’accesso difensivo e tutela della riservatezza dopo gli approdi delle decisioni dell’Adunanza Plenaria ?

- Quando la richiesta viene formulata per “tutelare in giudizio i propri interessi” e viene richiesto l’accesso a dati identificativi o comunque a dati non sensibili, giudiziari o sanitari, si applica il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della difesa di un proprio interesse giuridico del documento richiesto.

- Quando la richiesta comporta l’accesso a dati sensibili (o, con la definizione del GDPR, appartenenti a particolari categorie) o a dati giudiziari, oltre al criterio della “necessità” deve essere utilizzato anche quello della “stretta indispensabilità”, e quindi un esame più stringente sull’effettiva “indispensabilità del documento ai fini della difesa.

- Quando infine si chieda l’accesso a dati sanitari o inerenti alla salute deve trovare spazio anche il criterio della “parità di rango”. Quindi la tutela in giudizio deve riguardare diritti di pari rango (si pensi ad un giudizio civile per l’affidamento dei figli).

Ne consegue che il collegamento tra la situazione legittimante e la documentazione richiesta impone un’attenta analisi, che deve trovare spazio nella motivazione che la pubblica amministrazione adotterà nel provvedimento con cui accoglierà o, viceversa, respingerà l’istanza di accesso.

Peraltro, ai fini del riconoscimento della situazione legittimante non è richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale.

In altri termini, la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualita' dell’interesse legittimante all’istanza di accesso difensivo, ma non ne rappresenta la precondizione tipica.

Infine, si ricorda che anche con l’accesso difensivo deve essere data comunicazione al controinteressato, proprio perché costui può evidenziare la non “necessità” o “indispensabilità” della documentazione richiesta rispetto ad un giudizio pendente.